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A股上市公司证券民事行政和刑事法律责任及其附带影响

发布时间:2020-03-26 17:55:30 阅读: 来源:煮蛋器厂家

郭勤贵

上市公司是浩如烟海的企业中最为优秀的代表,中外概莫如此。在中国数以亿计的公司中,上市公司截至目前为止尚不到4000家。其稀缺性不言而喻。相比于上市公司,在知名度、品牌、融资能力、定价、价格变现等诸多方面均处于优势地位。但上市公司作为公众公司,其也需要面临远被众多非上市公司更加透明、更加严格的监管、承担更大的法律责任及法律风险。因此,有必要简要梳理下A 股上市公司可能面临的证券民事、行政、刑事法律责任,以及对上市公司及其董监高的附带影响。

一、A股上市公司常见证券类民事法律责任

A股自开立近30年以来,先后有了上海证券交易所与深圳证券交易所两家证券交易所,将近4000多家上市公司。根据不同的企业性质、融资规模、市值分为了主板、中小板及创业板,以及刚刚推出的科创板。其中,主板与中小板适用同一个交易发行规则,创业板适用于单独的交易及发行规则,科创板单独一个规则,从目前看,科创板已经适用备案制。除此之外,A股还曾经试图推出过:战略新兴产业板、国际板、ADR等。

A股上市公司常见中常见有4大顽疾:分别是虚假陈述、内部交易、操纵市场以及欺诈发行等。但就上市公司(包括董监高)本身而言,常见的民事法律责任主要为:

1.上市公司违反信息披露的民事法律责任

上市公司违反信息披露义务应依法承担法律责任。董事会作为上市公司的常设决策机关和最高执行机关而成为上市公司违法信息披露法律责任的主体;因具备维护经济秩序与经济安全的实质性特征,上市公司违反信息披露义务的法律责任本质上是经济法律责任;上市公司违反信息披露义务的法律责任的性质具有补偿性与惩罚性的双重特点,应遵循特有原则以实现对其法律责任的追究。

根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,证券市场投资人可以信息披露义务人违反法律规定,进行虚假陈述并致使其遭受损失为由,而向人民法院提起民事诉讼。

2.上市公司董监高可能存在的操纵市场民事法律责任

根据中国证监会《证券市场操纵行为认定指引(试行)》规定,操纵证券市场行为,是指行为人以不正当手段,影响证券交易价格或者证券交易量,扰乱证券市场秩序的行为。如果上市公司董监高实施或参与操纵上市公司股价,则承担相应的法律责任。

如果操纵证券市场行为给其他投资人造成损失,则投资人可以向操纵证券市场行为人主张民事赔偿责任。目前,最高人民法院还未出台有关审理操纵证券市场民事纠纷的司法解释,操纵市场民事赔偿纠纷的许多具体问题规定尚不明确。

3. 上市公司董监高可能存在的内幕交易民事法律责任

证券交易内幕信息的知情人如果在证券交易活动中,利用了涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息,则需i承担相应的法律责任。而知情人大多是上市公司董监高或股东、实际控制人等。

内幕交易的民事责任主要是指由于内幕交易行为而给一般投资者及上市公司造成财产损失,内幕交易者所应承担的赔偿责任。民事责任的承担,不但可以救济内幕交易受害人的民事权利,即以补偿、赔偿损失等手段使其恢复到原始(圆满)状态,而且还可以通过追究财产责任的方式,达到惩诫和教育内幕交易者的目的。因此,内幕交易民事责任是规范证券市场行为、防范证券风险不可或缺的重要法律手段之一。《证券法》第76条明确规定:“内幕交易行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。”

4. 上市公司可能存在的欺诈发行民事法律责任

案例:大庆联谊欺诈上市及民事赔偿案

中国证监会认定大庆联谊存在如下违规事实。其一,欺诈上市。1996年,大庆联谊石化总厂申报组建大庆联谊股份有限公司上市,1997年1月,大庆市工商管理局出具签有1993年12月20日的工商营业执照,1997年3月,黑龙江省体改委批文批复,落款时间为1993年10月8日,黑龙江证券登记有限公司为大庆联谊提供1994年1月的虚假股权托管证明,大庆联谊编制了94年、95年、96年的会计记录,并将虚增三年利润16176万元。其二、虚假陈述。1997年年报虚假,利润虚增2848.89万元,募集资金未按上市公告书说明的投向使用。因此,2000年3月,中国证监会对大庆联谊、承销商、证券登记公司、会计师事务所、律师事务所及直接责任人员做出了处罚。

2002年1月24日,大庆联谊虚假陈述民事赔偿案案被哈尔滨中院受理,其后有679名投资者起诉,总标的为2000多万元。2004年8月20日,哈尔滨中院对该案做出一审判决。2004年12月21日,黑龙江高院二审判决大庆联谊案中适格原告464名人获赔883.60万元,承销商申银万国证券公司部分承担连带责任608.60万元。2007年2月1日,历时五年的大庆联谊案执行完毕投资者全额获得赔款。

以上案例就是典型上市公司欺诈发行。

5. 上市公司有关方涉及的业绩承诺民事法律责任

在我国的资本市场,上市公司及其控股股东或实际控制人等相关主体因重组、并购、股改、禁售等事项做出公开的具有市场利好性质的承诺可谓比比皆是。相应地,这些主体不履行、不适当履行或者迟延履行公开承诺的现象也泛滥横行。由于资本市场是信息的市场,证券价格对信息的敏感性致使上市公司及相关主体违反承诺的行为势必引发相关证券价格的巨大波动,从而可能造成投资者的重大损失。对这类非市场系统性风险所导致的投资损失,遭受损失的投资者能否寻求民事赔偿以及如何寻求民事赔偿,不仅事关投资者的利益保护,也关系到我国资本市场诚信机制的塑造。应当承担相应的民事法律责任。

在以上5类常见的上市公司涉及证券类民事法律责任中,除了第一种的虚假陈述、第四类欺诈发行有众多案例及司法解释或指导意见可参考之外,其余3类还尚无明确的法律规定及典型判例,也给救济带来了难题。需要进一步完善。

二、A股上市公司常见证券类行政法律责任及其对上市公司和董监高的附带影响

(一)2018年A股上市公司行政违法高发

根据中国证监会发布的《2018年证监会行政处罚情况综述》披露数据,全年作出行政处罚决定310件,同比增长38.39%,罚没款金额106.41亿元,同比增长42.28%,市场禁入50人,同比增长13.64%,其中:

1.上市公司信息披露违法类案件处罚63起。其中,昆明机床2013年至2015年年报虚假记载,虚增收入约4.83亿元,少计管理费用约2960.86万元,多计成本约2.35亿元,少计存货约5.06亿元;金亚科技2014年虚增利润约8049.55万元,虚增银行存款约2.18亿元,虚列预付工程款3.1亿元;华泽钴镍2013年至2015年上半年未在相关年报中披露关联方非经营性占用资金及相关的关联交易情况,2015年未披露为关联方融资及借款提供担保的情况。上述案件均为上市公司虚假陈述典型案例。龙薇传媒试图以空壳公司高杠杆收购上市公司万家文化,所披露的信息存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏,万家文化股价出现大幅波动,损害投资者合法权益。上峰水泥、山西三维等隐瞒重大环境污染被处罚信息,依法受到处罚。此外,奥盖克、海龙精密、恒顺众昇、申科股份、永宇冲片等公司因未按规定披露相关关联交易、股份质押、实际控制人权益变动、对外担保事项或重大诉讼事项等信息,均被依法处罚。

2.操纵市场类案件处罚14起。其中,北八道控制多达300余个证券账户,采用盘中拉抬、对倒交易等多种手段操纵“张家港行”等多只股票,违法所得9.4亿余元,被开出“史上最高额罚单”;广州安州控制22个基金或信托产品所开立的25个账户实施“加杠杆”操纵,集中资金优势操纵“节能风电”价格,获利约5057.4万元,被罚没约1亿元。何思模滥用上市公司实际控制人地位,通过发布“高送转”预案提案实施“信息型”操纵获利约6400万元,被罚没约1.28亿元;廖英强利用其知名证券节目主持人的影响力实施“抢帽子”操纵,被罚没约1.29亿元;文高永权等四人通过联合买卖、连续买卖、发布虚假信息等多种操纵手法,间杂与做市商合谋操纵新三板挂牌公司“众意传媒”股价,四人共被罚款180万元;陈贤洗售操纵“国债1507”等国债价格,释放虚假信号,扰乱市场预期,被处以100万元罚款。

3.内幕交易类案件处罚87起。其中,有57起所涉内幕信息与资产并购重组事项相关,说明该领域依然是内幕交易的高发地带。并购重组事项筹划周期长、牵涉面广,且对市场具有重大影响,极易成为不法行为人用以谋取不正当利益的工具,其中涉及“汉鼎宇佑”、“长盈精密”、“士兰微”等股票的系列内幕交易案均呈现出“窝案”特征,围绕同一资产并购重组事项信息,部分内幕知情人利令智昏,罔顾职业操守,滥用信息优势蓄意侵害投资者合法权益,部分相关人利用与知情人的特殊关系或联络接触,非法获取内幕信息,妄图牟取不法利益,均被我会依法严惩。

(二)A 股上市公司行政违法行为处罚

针对上市公司行为违法行为,证监会行政处罚的种类如下:

1.警告;2.罚款;3.没收违法所得、没收非法财物;4.责令停产停业;

5.暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;6.行政拘留;

7.法律、行政法规规定的其他行政处罚

(三)证监会立案调查和行政处罚对A 股上市公司及其董监高的附带影响

A 对A股上市公司的影响

1. 对公开发行证券的影响

根据《上市公司证券发行管理办法》第六条、第九条、第十一条的规定,上市公司公开发行证券的条件之一,是上市公司及其现任董监高最近三十六个月内未受到过证监会的行政处罚。并且,上市公司或其现任董事、高级管理人员存在因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被证监会立案调查情形的,不得公开发行证券。

根据《公司债券发行与交易管理办法》第十七条的规定,如上市公司最近三十六个月内财务会计文件存在虚假记载或存在其他重大违法行为,则不得公开发行公司债券。

2. 对非公开发行股票的影响

根据《上市公司证券发行管理办法》第三十九条的规定,上市公司现任董事、高级管理人员最近三十六个月内受到过证监会的行政处罚,或者上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被证监会立案调查的,不得非公开发行股票。

3. 对发行优先股的影响

根据《优先股试点管理办法》第二十五条的规定,如上市公司最近十二个月内曾受证监会行政处罚,或者因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被证监会立案调查,则不得公开发行优先股。

4. 对重大资产重组的影响

根据《中国证券监督管理委员会关于加强与上市公司重大资产重组相关股票异常交易监管的暂行规定》(下称“《股票异常交易监管暂行规定》”)第六条的规定,上市公司向证监会提出重大资产重组行政许可申请,如该重大资产重组事项涉嫌内幕交易被证监会立案调查或者被司法机关立案侦查,尚未受理的,证监会不予受理;已经受理的,证监会暂停审核。

根据《股票异常交易监管暂行规定》第十条的规定,证监会受理行政许可申请后,实施本次重大资产重组的上市公司、占本次重组总交易金额比例在20%以上的交易对方,及前述主体的控股股东、实际控制人及其控制的机构因与本次重大资产重组相关的内幕交易被证监会行政处罚或者被司法机关依法追究刑事责任的,证监会终止审核,并将行政许可申请材料退还申请人或者其聘请的财务顾问。

根据《上市公司重大资产重组管理办法》第十三条的规定,上市公司实施构成借壳上市的重大资产重组的条件之一,是上市公司及其最近3年内的控股股东、实际控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被证监会立案调查的情形;但是,涉嫌犯罪或违法违规的行为已经终止满3年,交易方案能够消除该行为可能造成的不良后果,且不影响对相关行为人追究责任的除外。

根据《股票异常交易监管暂行规定》第十三条的规定,《股票异常交易监管暂行规定》第七条所列主体因涉嫌本次重大资产重组相关的内幕交易被立案调查或者立案侦查的,自立案之日起至责任认定前不得参与任何上市公司的重大资产重组。证监会作出行政处罚或者司法机关依法追究刑事责任的,上述主体自证监会作出行政处罚决定或者司法机关作出相关裁判生效之日起至少36个月内不得参与任何上市公司的重大资产重组。

5. 对发行股份购买资产的影响

根据《上市公司重大资产重组管理办法》第四十三条的规定,上市公司发行股份购买资产的条件之一,是上市公司及其现任董事、高级管理人员不存在因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被证监会立案调查的情形;但是,涉嫌犯罪或违法违规的行为已经终止满3年,交易方案有助于消除该行为可能造成的不良后果,且不影响对相关行为人追究责任的除外。

6. 可能引发退市风险警示

根据上交所及深交所《股票上市规则》的规定,如上市公司出现欺诈发行或重大信息披露违法情形,交易所对其股票实施退市风险警示。

7. 可能引发暂停上市

根据上交所、深交所《股票上市规则》的规定,如上市公司出现因欺诈发行或重大信息披露违法情形、其股票被实施退市风险警示后交易满三十个交易日,由交易所决定暂停其股票上市。

根据深交所《创业板股票上市规则》第13.1.1条的规定,如上市公司因欺诈发行受证监会行政处罚,因涉嫌欺诈发行罪被依法移送公安机关,因重大信息披露违法受证监会行政处罚,或因涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被依法移送公安机关,则深交所可决定暂停其股票上市。

8. 可能引发终止上市

根据上交所《股票上市规则》第14.3.1条的规定,上市公司因出现欺诈发行或重大信息披露违法情形、其股票已被暂停上市且未在规定期限内恢复上市的,上交所有权决定终止其股票上市。

根据深交所《股票上市规则》、《创业板股票上市规则》的规定,上市公司出现欺诈发行或重大信息披露违法规定情形、其股票被暂停上市后,在证监会作出行政处罚决定、移送决定之日起的十二个月内被法院作出有罪判决或者在前述规定期限内未满足恢复上市条件的,深交所有权决定终止其股票上市。

B 证监会立案调查和行政处罚对上市公司董监高的附带影响

如前所述,上市公司董监高被证监会立案调查或行政处罚可能对其所在的上市公司产生附带影响,包括影响其所在上市公司公开发行证券、非公开发行股票、重大资产重组、发行股份购买资产等。同时,上市公司董监高被证监会立案调查或行政处罚也会对其自身产生不利的附带影响。具体事项如下:

1. 对担任上市公司董监高的影响

(1)影响其担任深交所上市公司董监高

根据深交所《主板上市公司规范运作指引》第3.2.3条的规定,如上市公司董监高候选人最近三年内曾受证监会行政处罚,或因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被证监会立案调查且尚未有明确结论意见,上市公司应当披露该候选人的具体情形、拟聘请该候选人的原因以及是否影响上市公司规范运作。

深交所《中小板上市公司规范运作指引》、《创业板上市公司规范运作指引》的规则同上。

(2)影响其担任上交所上市公司董事

根据上交所《上市公司董事选任与行为指引》第十条、第十一条的规定,最近三年内曾受证监会行政处罚的人员,不得担任上市公司董事候选人;但上市公司董事会认为该董事继续担任董事职务对公司经营有重要作用的,可以提名其为下一届董事会的董事候选人,并应充分披露提名理由。

(3)影响其担任上市公司独立董事

根据深交所《独立董事备案办法》第八条的规定,独立董事候选人应无最近三十六个月内因证券期货违法犯罪受到证监会行政处罚或者司法机关刑事处罚的不良记录,应无因涉嫌证券期货违法犯罪被证监会立案调查或者被司法机关立案侦查且尚未有明确结论意见的不良记录。

根据上交所《上市公司独立董事备案及培训工作指引》第十三条的规定,独立董事候选人应无近三年曾被证监会行政处罚的不良纪录。

(4)影响其担任上市公司董秘

根据上交所、深交所《股票上市规则》的规定,具有最近三年曾受证监会的行政处罚情形的人员不得担任董事会秘书。

根据深交所《创业板股票上市规则》第3.2.4条的规定,拟聘任董事会秘书存在最近三年内曾受证监会行政处罚情形的,上市公司应当及时披露拟聘任该人员的原因以及是否存在影响上市公司规范运作的情形。

2. 对成为股权激励对象的影响

根据《上市公司股权激励管理办法》第八条的规定,最近12个月内因重大违法违规行为被证监会及其派出机构行政处罚或者采取市场禁入措施的人员不得成为激励对象。

3. 对董监高减持股份的影响

根据《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》第七条的规定,上市公司董监高因涉嫌证券期货违法犯罪,在被证监会立案调查或者被司法机关立案侦查期间以及在行政处罚决定、刑事判决作出后未满6个月期间,上市公司董监高不得减持股份。

三、A股上市公司常见证券类刑事法律责任及其对上市公司和董监高的附带影响

根据2月22日金杜律师事务所金杜研究院公布的《2018年上市公司刑事犯罪报告—概要》(以下简称“报告”)统计,2018年共计74家上市公司涉及78起刑事犯罪,其中包括17家上市公司因他人犯罪行为成为被害人,剩余57家上市公司,涉嫌构成刑事犯罪的不乏上市公司实际控制人、高管人员以及相关子公司。在涉刑的74家上市公司中,涉刑的华东地区上市公司占比最大,几近三分之一;其次是华北地区上市公司,占比超过四分之一。东北、华中、西北及西南地区上市公司涉及刑事犯罪比例较低,主要原因可能是前述地区上市公司整体数量偏少。

在犯罪类别上,已经检索到的78起上市公司涉及刑事犯罪中,除其中2起上市公司未明确公告涉及罪名情况,剩余76起刑事案件可以分为9类,分别是安全类犯罪、环境类犯罪、集资类犯罪、交通类犯罪、职务类犯罪、经营类犯罪、网络类犯罪、诈骗类犯罪以及证券类犯罪。整体来看,发生率最高的案件仍属诈骗罪案件和职务类案件。

上市公司高管不知法会给公司发展带来巨大隐患,甚至带来灾难。如违法经营,这将会让公司承担不必要的损失;或者高管掏空上市公司,这将让公司发展陷入困境。或者因为违法行为,高管被抓,这同样会给公司发展带来负面影响。而作为股市里的投资者来说,更会因为这些问题的出现而蒙受公司股票价格下挫带来的损失。

作者简介:郭勤贵,北京律师,曾先后执业于国浩、中伦、金杜、德恒等多家北京著名律师事务所。曾先后获得北大法学院硕士及清华经管EMBA,访学于哈佛及耶鲁(EDP)。先后兼任多家集团公司首席法务官、战略官及投资官。担任多家境内外上市公司独董。出版《大并购》《股权设计》《互联网金融原理与实务》《互联网新商业模式》等十多本著作。

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